浅析违法所得的认定

浅析违法所得的认定

雨城区人民法院 李树文

引出案例：2019年3月，张某租用了8间房间从事足浴，租金每月1万元。同年12月，张某在此出租房内组织卖淫小姐从事卖淫活动，2020年8月被公安机关查封。经查，2019年12月至2020年8月，张某的足浴店共收取嫖资160万余元，其中，卖淫小姐提取80万元，支付房租、水、电、汽费23万元，支付店内员工工资12万元，卖淫小姐及店内员工生活开支8万元。在判处张某刑罚的同时，应追缴张某的违法所得应该是多少？第一种意见认为，张某违法收取的嫖资160万余元都是张某的违法所得；第二种意见认为，张某违法收取的嫖资160万余元扣除卖淫小姐提取的80万元，剩余的80万元为张某的违法所得；第三种意见认为，张某违法收取的嫖资160万余元，扣除卖淫小姐提取的80万元，支付的房租、水、电、汽费23万元，支付的店内员工工资12万元，卖淫小姐及店内员工生活开支8万元，剩余的37万元才是张某的违法所得。

长期以来，“违法所得”一直是我国刑事法学理论少有关注的命题，有关的法律条文没有作出详细明确的具体规定，相关的司法解释亦不尽完善，审判实践中对违法所得的理解更是千差万别，导致对被告人判处违法所得数额的认定大相径庭。《中华人民共和国刑法》出现违法所得的条文共有9条，其中，总则1条，分则8条，都没有对违法所得的概念，以及如何界定作出违法所得作出明确的规定。

《中华人民共和国刑法》总则第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”，这里对违法所得如何处理作出了明确确定。《中华人民共和国刑法》分则中涉及违法所得的条文有8个，将违法所得的数额作为判决量刑依据的有4条：即第二百一十七条侵犯著作权罪、第二百一十八条销售侵权复制品罪、第三百一十八条组织他人偷越国（边）境罪、第三百二十一条运送他人偷越国（边）境罪、第三百九十三条单位行贿罪；将违法所得的数额作为判处罚金或并处没收财产依据的有2条：第一百八十条内幕交易、泄露内幕信息罪、第二百二十五条非法经营罪；将违法所得的数额既作为判决量刑依据，又作为判处罚金依据的只有1条，即第一百七十五条高利转贷罪。因此，如果对违法所得认定出现差错，将会对被告人判处的刑罚（包括自由刑和财产刑）有很大影响，还可能会将把被告人个人的合法财产认定为违法所得予以追缴。这里，笔者对违法所得的概念和特征，以及违法所得的认定发表以下拙见。

一、违法所得的概念和特征

什么是违法所得，笔者认为，违法所得是指行为人从事违法活动所获取的财物，即违法所得是“违法所得的一切财物”的简称，这里的“得”是指行为人实实在在占有的。违法所得的法律特征有以下几点：

第一，违法所得的获取手段具有违法性。违法所得是行为人通过法律禁止的手段获取的，如果行为人通过合法的手段或途径获取的财产则不在违法所得的讨论范围之列。违法所得的这个根本特性将违法所得与行为人的个人财产区分开来，个人财产是行为人合法所有的财产，可以作为罚金、没收财产等刑罚措施的对象。 违法所得的这个特征也将其与一般意义上的物区别开来， 一般意义上的物只有被违法行为人通过非法手段获取之后才能成为违法所得。正是由于违法所得的获取渠道是违法的，即使犯罪分子事实上占有了金钱或财物，也不能获得法律所承认的所有权，这也正是对违法所得进行没收或者退赔处理的理论基础所在。

第二， 违法所得具有经济价值。行为人通过各种违法犯罪手段获取违法所得的根本原因在于行为人追求这些财物的经济价值， 如金钱、有价证券、金银、古董等等。违法所得首先是指行为人通过违法犯罪手段获取的具有经济价值的物质实体，即赃款和赃物，这是违法所得最常见的形式。违法所得还包括司法机关认定犯罪嫌疑人无罪之后，由特定机关处理的行为人非法所得的财物， 这些财物也具有经济价值。

第三， 违法所得具有证据价值。违法所得的证据价值， 即指违法所得与案件之间的紧密联系性，违法所得对违法犯罪行为的发生以及违法犯罪行为的严重程度起到证明的作用，与违法犯罪行为没有关系的财物不是刑法意义上的违法所得。

第四， 违法所得的性质只能由国家授权的特定机关通过一定程序才能认定。违法所得的定性问题直接关系到被害人财产权益的维护，关系到违法行为人合法财产与非法财产之间的正确界定。 因此，违法所得的性质必须由特定的机关通过一定的程序加以认定，不是任何人、任何机关可以随便认定的。这里的特定机关包括两种情况：一是行政执法机关依照有关行政法规，对行政相对人作出没收违法所得的行政处罚；二是司法机关对刑事案件中的违法所得依法作出追缴或退赔的裁决。

在司法实践中， 违法所得并不总是单独存在的，而是经常与各种不同性质的财物混杂在一起。只有准确把握它们之间的关系， 才能准确把握违法所得的范围。下面，笔者从比较的角度阐明违法所得与相关概念的联系与区别。

第一， 违法所得与赃款、赃物之间的联系与区别。笔者认为，赃款赃物是刑事犯罪案件中，行为人通过犯罪手段获取的财物的特有提法；而违法所得，在行政处罚程序中广泛存在，而刑事程序中的违法所得大部分情况下和赃款赃物的范围是相同的，区别在于违法所得除了赃款赃物之外，还包括在刑事程序中，最终被认定为无罪的行为人通过违法手段获取的财物。 因此，违法所得和赃款赃物是一种包含的关系，违法所得包含赃款赃物，赃款赃物是违法所得的一部分，而且是最重要的一部分。

第二， 违法所得与供犯罪使用的本人财物之间的联系与区别。供犯罪使用的本人财物是指用于进行犯罪活动的资金、非法贩运的货物、运输工具、走私物品、伪造货币用的纸张、印刷机等等，虽然也具有证据价值的特性，但是不具有取得手段的违法性质。供犯罪使用的本人财物是行为人犯罪的工具或手段，而违法所得是行为人违法犯罪所要获取的目的所在。

第三，违法所得与违禁品之间的联系与区别。违禁品是指武器、弹药、炸药、雷管、导火索、剧毒物品、麻醉剂和放射性物品以及法律规定的其他违禁品。违禁品本来就是法律规定禁止流通的物品，本不属于犯罪人所有，因此，同样要强制收缴，没收违禁品的目的在于保证国家对特定物品的管制，恢复正常的社会管理秩序。当然，如果行为人通过犯罪手段获得违禁品，那么这部分违禁品也可以认定为违法所得，其处理结果一般是予以追缴。

二、违法所得的认定

不同类型的犯罪案件，其违法所得的认定和处理也各不相同。这里，笔者把它分为三类，第一类为行为人通过实施抢劫、抢夺、盗窃、诈骗等违法犯罪行为直接他人占用财物的犯罪案件，如抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪（包括合同诈骗、集资诈骗、信用卡诈骗等），这类案件的违法所得应当退赔被害人。第二类为行为人利用其工作、职务上便利条件，占用、挪用、收受他人财物的犯罪案件，如职务侵占罪、挪用公款罪、贪污罪、受贿罪等，这类案件的违法所得，则根据案件的不同情况，退赔被害人或追缴上交国库。第三类为行为人违法进行生产、销售、提供服务等过程中发生的犯罪案件，如生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、组织卖淫罪等，这类案件的违法所得则都是要追缴，上交国库。

在审判实践中，第一类和第二类犯罪案件违法所得的认定没有争议。大家一致都认为，行为人通过实施这两类犯罪所得的财物都是违法所得，无论行为人在实施这两类犯罪过程中是否存在支出，支出多少，支出是否合理、是否必要，都不应当从犯罪所得的财物中进行扣除。第三类犯罪案件违法所得的认定，则存在很大的争议。第一种观点认为，行为人违法进行生产、销售、提供服务的经营数额，就是行为人的违法所得。第二种观点认为，行为人违法进行生产、销售、提供服务的经营数额，应当扣除行为人因违法生产、销售、提供服务过程中已经支出的、必要的、合理的支出，也就是行为人因该违法行活动获取的利益，才是行为人的违法所得。

持第一种观点的人认为，违法犯罪行为获取的财物都是违法所得，违法生产、销售、提供服务的所获得到全部收入，都是行为人通过实施违法犯罪行为获取的，行为人实施违法犯罪行为过程中的支出即违法成本，不应当从经营数额中扣除。理由有二：一是行为人实施的生产、销售和提供服务的行为本身具有违法性，既然违法且构成了犯罪，其支出当然不应当从经营数额中扣除，如果将其扣除，就是放纵被告人。二是违法生产、销售、提供服务的犯罪案件，大部分账目不全，计算其生产、销售、提供服务过程中的支出难度大，不易计算；如果要扣除行为人的违法成本，不仅不利于打击犯罪，而且会增加很多工作量，且查证属实的难度大，浪费司法资源。

持第二种观点的人认为，违法犯罪行为获取的财物认定为行为人的违法所得没有错，但是，行为人进行违法生产、销售、提供服务过程中，已经支出的购买原材料费用、水电汽费用、工人工资等，这些都是实实在在已经付出、而且是必要、合理的，行为人并没有实际得到，把这些已经支出去的费用，认定为行为人的违法所得，于法无据。其次，不能因为计算行为人生产、销售、提供服务过程中的支出难度大，会增加很多工作量，浪费司法资源，就把行为人违法经营的数额认定为违法所得的数额。因此，行为人违法生产、销售、提供服务的经营数额，扣除其必要、合理的支出，即行为人获取的利益，才是行为人的违法所得。

我们结合前面提到的案例，行为人实施违法犯罪活动实际得到的就是37万元，如果按第一种观点认定，判决需要追缴行为人的违法所得要么是160万元，或者是80万元，是先追缴行为人实际得到的37万元后，再执行卖淫小姐提成、房租、水电汽费、员工工资等，还是从行为人的合法财产中去执行，笔者认为都不是立法的本意。我们再看一下相关司法解释的规定。

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定，本解释所称“违法所得数额”是指获利数额。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定“非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的”或者“违法所得数额在五万元以上”，应予立案追诉。

国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”。

从最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理总局的这些解释中可以看出，“违法所得数额”不等于“非法经营数额”。这里的“违法所得数额”是指获利数额，是扣除了合理的、必要的开支后的数额，而“非法经营数额”是不扣除经营成本的。

综上，笔者认为，行为人违法生产、销售、提供服务的违法所得，是指行为人从事违法经营活动的经营额，扣除其必要的、合理的支出后的部分，即行为人实际获取的利润。

不冤枉一个好人，不放纵一个坏人，是每一名司法人员追求的目标。但是，二者不能同时兼顾只能取其一时，要优先选择不冤枉一个好人，在证据不足时放纵了坏人，可以在证据充分时打击，如果冤枉了一个好人，有时是不能弥补的。因此，打击犯罪和保障人权，应放在同等重要的位置。因此，在司法实践中，应当秉持定罪事实存疑从无，量刑情节存疑从轻的司法理念，坚持证据裁判原则，坚持以事实为依据，以法律为准绳，让人民群众在每一个司法案件中感受到社会的公平正义。