论民间借贷中“让与担保”的性质和效力 ——基于《民间借贷司法解释》第二十三条的适用

论民间借贷中“让与担保”的性质和效力

——基于《民间借贷司法解释》第二十三条的适用

雨城区人民法院 郭 平 吴定洪 王燕梅

内容提要：

近年来，在民间借贷中纠纷出现：签订买卖合同（实践中以房屋买卖合同为主）作为借款的担保，在债务不能清偿时，债权人就买卖合同的标的物受偿的担保方式，学者将该法律行为称为“让与担保”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）第二十三条[1]对审理该类纠纷给出了审判思路和处理规则，但在审判实践中仍存有疑问和争议。本文通过提出审判实务中存在的困境，并比较分析与“让与担保”相近或相类似的概念，最后明晰“让与担保的”法律性质和效力，期望有助于司法实践（全文共8263字）。

主要创新观点：通过审判实务中对该类纠纷的处理方法，对“让与担保”相近或想类似概念的分析，明晰“让与担保”的法律特性和法律效力。

以下正文

引 言

随着经济的发展，为了确保债权的实现，司法实践中出现以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保方式。在我国物权法定的法律框架下，学术界围绕买卖合同的性质和效力，展开了激烈的讨论，并形成了相关的学说，如“抵押权说”、“附条件的买卖合同说”、“代物清偿预约说”、“让与担保说”等。民间借贷司法解释对该类纠纷给出了处理规则，但二十三条消极的回避了买卖合同的法律效力。不同法官在审判理念及知识构成方面存在差异的背景下，对法条的理解不一，导致该类纠纷存在同案不同判的问题。这不利于树立司法权威和司法公信力，更不利于司法指引和规范社会经济行为。因此，对于该类案件的法理确有探究的必要。

一、探究：民间借贷中“让与担保”的法制进程

早前，对企业之间的借贷法律是禁止的。随着经济的不断发展，放开了企业的融资渠道，企业基于对资金的渴求，催生了向民间寻求融资。为了保证债权的实现，担保方式不再拘泥于传统的抵押、质押、留置等传统的典型担保，新型的担保方式随着经济的发展应用而生。民间借贷中“让与担保”从禁止到软化再到肯定，大致经历几个阶段的探究：

（一）立法探索规制阶段

与典型的抵押、质押、留置、保证等担保方式相比，“让与担保”作为一种新型的非典型担保，在早前的物权法中是无相关规定，其与流质（押）契约有相似之处。《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条关于“禁止流押（质）”的规定，是否定了流押（质）条款的法律效力。“让与担保”在物权法时期是被认定为无效的。随着合同法及司法解释的出台，明确合同条款的部分无效，不影响其他条款的效力，“让与担保”进入了软化阶段。2021年1月1日实施的《民法典》第三百八十八条[2]的规定，扩大了担保合同的范围，除了典型的担保合同外，将担保合同的外延扩大了到具有担保功能的合同，增加了所有权保留、融资租赁、保理等具有担保功能的合同，同时肯定了具有担保功能合同的法律效力及法律后果。《民法典》第四百零一条[3]更是将流质（押）条款进行柔化规定，不再否定流质（押）条款，而是通过合理的方式能够实现合同的目的。基于此，民间借贷司法解释第二十三的肯定了“让与担保”的合同效力。

（二）司法解释规制的演进

2015年8月6日，《民间借贷司法解释》公布，该解释的第二十四条对“让与担保”该类性质和纠纷处理规则进行的确认：一是明确基础法律关系，以民间借贷法律关系为基础进行审理；2.明确了具有担保功能合同的从属性，民间借贷合同作为主合同，房屋买卖合同作为从合同；3.当事人主张房屋买卖合同关系的，人民法院应当向当事人释明是否变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回其起诉。2020年的民间借贷司法解释对本条进行了修正，进一步规定“当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许”，即人民法院在审理此类案件时，不再向当事人进行解释说明，而是充分尊重当事人的意思表示，根据当事人的选择的法律关系进行审理裁判。此时，“让与担保”的规定，更加具体。

（三）司法实践中的裁判乱象

市场主体的融资主要方式之一为向金融机构借款，企业融资的途径比较狭窄，企业到金融机构借款，需要提供担保，因此限制了企业的融资渠道。从我国放开对企业之间以及企业与自然人之间禁止借贷政策后，在通过正常的途径无法得到资金时，向自然人及企业进行借贷的同时催生了新的担保方式—让与担保。尤其是房地产开发商，无法通过担保获得融资时，向企业或自然人借贷进行过渡成为融资重要方式，然而债权人为了规避风险，确保债权的实现，双方约定以商品房买卖合同作为借款的担保，到期不履行债务就房屋进行抵偿。由此看来，法律作为调整经济发展的规范，要贴合经济发展需要，同时经济也是催生新的法律制度及法律规范的催化剂。民间借贷司法解释出台之前，对民间借贷纠纷中“让与担保”处理方式处于探索阶段，法官根据在自有知识的基础上，通过案件事实、证据等进行甄别分析后裁判。如朱俊芳案[4]从当事人的真实意思表示出发，并绕开了物权法关于禁止流质契约的规定，大胆的承认了购房协议和借款协议的效力；广西嘉美房地产开发有限责任公司案[5]肯定了房屋买卖合同作为一种非典型担保合同，但因违背流质契约的禁止性规定而无效，诉讼请求未得到支持。两个案例案件事实基本一致，却做出了截然相反的判决，人民法院在民间借贷司法解释出台之前，处于探索阶段，对“让与担保”合同的效力认识不一。广西嘉美房地产开发有限责任公司完全否定了朱俊芳案，人民法院从物权法关于“禁止流质（押）”的规定出发，否定了买卖合同的效力。

随着法律的不断完善，民间借贷中的“让与担保”经过了法律禁止企业与企业、自然人之间的借贷-禁止流押（质）契约-肯定“让与担保”是一种的新的担保方式的发展阶段。虽然司法解释二十三条对“让与担保”进行了规制，但目前对民间借贷中以房屋买卖合同的进行担保的处理方式，审判实务中大致存在以下几种做法：第一种[6]是出借人与借款人订立民间借贷合同的同时，又订立房屋买卖合同，该房屋买卖合同是为了担保债权的履行，双方当事人之间的真实意思表示是民间借贷，而非房屋买卖合同关系，因此，应当依据民间借贷法律关系进行审理，当事人请求履行房屋买卖合同关系的应当驳回起诉；第二种[7]是民间借贷合同与房屋买卖合同均系当事人的真实的意思表示，同时并立相联的合同，基于诉讼便利和维护当事人的合法权益，应当将民间借贷与房屋买卖合同进行合并审理，此种做法割裂了担保合同的从属性，将担保合同与主合同一概而论；第三种[8]是充分贯彻意思自治原则，尊重当事人的选择，坚持不告不理，按照当事人的起诉的法律关系进行审理，此种做法在2020年修改民间借贷司法解释之前是要向当事人进行法律关系的释明的；第四种[9]是既然房屋买卖合同是民间借贷合同的担保，在债务到期不能清偿时，直接履行房屋买卖合同有事实依据，此种做法忽略了房屋买卖并非当事人真实意思表示，房屋买卖是形式，其掩盖下的担保才是真实意图；第五种[10]是因为双方签订的房屋买卖合同约定到期不履行债务就房屋抵偿借款的约定，违反了禁止流押（质）契约的禁止性规定，应当认定房屋买卖合同无效，此种做法并未看到当事人的真实意图—担保，且合同部分条款的无效并不影响其他条款的效力。从上述做法可知，在民间借贷司法解释公布之前，对民间借贷纠纷中“让与担保”处理方式不一。

二、厘清：民间借贷中“让与担保”概念

审判实务中为何会出现上述多种处理方式，《民间借贷司法解释》2020年进行了两次修改，第二十三条（修改前为二十四条）规定的法理依据是什么？笔者通过对比与“让与担保”相近或类似的概念，明晰“让与担保”的法律特性和特效力。

（一）二十三条与“让与担保”

“让与担保”本身无严格意义上的法律概念，其作为非典型担保的一种是与《民法典》规定的抵押、质押、保证等典型担保相对应的概念，其概念为：让与担保是指债务人或第三人为债务的履行，将标的物转移于债权人名下，于债务不履行时，债权人可就标的物受偿的一种非典型担保。将标的物转移给他人的债务人或第三人形式是转让人，实质上是担保人；受让标的物的债权人形式上是受让人，实质上是担保权人。有学者将民间借贷司法解释二十三条为借款提供担保，并不转移标的物权属的买卖合同称为“后让与担保”[11]。并认为二十三与“让与担保”是有区别的，主要区别在于：“一个是将约定的担保物的所有权先让与债权人，于债务清偿时将担保物的所有权再转移给担保人;一个是约定担保标的物的所有权拟转让给债权人，在债务人不履行债务时，即转让所有权，清偿债务。换言之，让与担保是以先转让的所有权为担保，用商品房买卖合同担保是以后转让的所有权为担保。”。[12]笔者认为，从签订买卖合同的目的性出发，买卖合同作为担保合同的目的是担保债权的实现，不管债权人（担保债权人）取得的都是形式上的标的物的所有权，转移房屋所有权至债权人（担保权人）名下，其基于房产登记簿取得了房屋所有权，但只签订房屋买卖合同并不转移所有权的债权人（抵押权人）基于房屋买卖合同取得了房屋的所有权，二十三条债权人（抵押权人）取得的是房屋的所有权，不是标的物的期待权。二者本质上都是保障债权的实现，没有本质区别，与典型的保证、抵押、质押相比，都是一种非典型担保，“从概念出发，“让与担保”的外延明显包含了“后让与担保”，二者都应当被认定为具有担保功能的合同，让与担保”与“后让与担保”没有独立存在的必要，且不应当以时间、权利性质等进行区分。

（二）“让与担保”与流押（流质）条款

担保法及物权法设置禁止流质、流押之规定，旨在避免债权人滥用优势地位，乘债务人之危压低担保物价值并免除自身清算义务，以谋取不当利益，造成不公。在许多的裁判文书中，“让与担保”都被认定为违反禁止流押（流质）契约而无效。与此前物权法第一百八十六条“抵押权人在债务履行届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定相比，《民法典》显然扩大了担保合同的范围，民法典第四百零一条、四百二十八条对物权法、担保法中关于禁止流质、流押的条款进行了重大的修改，明确了区分原则，即担保功能和担保效力的区分，也确定担保合同与典型的抵押合同、质押合同、保证合同等具有同等的地位。虽然，民法典对流押（流质）条款作了柔化规定，但从审判实务看，与流押（流质）条款密切相关的是“让与担保”，在“让与担保中”，当事人形式上签订的是转让合同（主要为买卖合同、股权转让合同等），其实质目的在于为债权的实现设立担保，从二十三条看虽其回避对买卖合同效力的认定，但结合二十三条第二款“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额， 借款人或者出借人有权主张返还或者补偿 ”的规定，并进行全面、整体分析可知，该条虽限制性地确认了让与担保的效力，但其确认了让与担保中名为买卖实为担保的合法有效性，还确认了出借人对让与担保标的物拍卖后享有优先受偿权的合法性。在签订房屋买卖合同的同时，办理了产权转移登记或商品房备案登记代替办理抵押权登记的目的，系为限制债债务人对该房屋进行转让或作其它处分，并非为了确保债权人取得案涉房屋的所有权。因此，确认“让与担保”违反流禁止质、流押的规定缺乏事实依据。

（三）“让与担保”与以物抵债

当事人在债务届满后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而行使合同关系消灭的法律行为。民间借贷中“以物抵债”指：当事人在借款期限届满后无力清偿，达成了房屋买卖关系，约定将借款转为购房款的行为，此时已将借款关系变更为房屋买卖合同关系，买受人只要支付了合理的对价（结算时对借款利息的保护上限的限制），不损害第三人的合法利益应当认定买卖行为有效。以物抵债的合意是在借款期限届满后，无法偿还债务达成了新的偿还协议，这是与让与担保的最大的不同，基于当事人的意思表示，法律关系已经发生了变化。如以下案例：

债务人无力还款时双方签订房屋买卖合同以物抵债的行为合法有效。

案例索引：汤某等与新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖纠纷案[13]。

裁判观点：借款到期后，双方对借款本息进行了结算，并达成了以房抵债的协议，并不属于民间借贷中的让与担保，而是将借款关系变更为房屋买卖合同关系，只要不违反法律行政法规的强制性规定，应当予以保护，但要对借款利息要进行审查。

三、“让与担保”的法律特性和效力

随着经济的发展，与抵押、质押、保证等典型担保需要履行登记、交付等繁琐的程序相比，“让与担保”因其便利性在民间借贷中产生，为市场主体的融资增加了新的担保途径，一方面“让与担保”扩大了担保标的的范围及动产、不动产和其他财产权利的用益功能，另一方节约了融资的时间成本，“让与担保”有着自身的优势，其出现也是经济发展的必然的产物。但“让与担保”属于物的担保，还是债的担保，在明确二十三条规定的法律特性和效力后，对运用该条处理纠纷具有重要意义。

（一）“让与担保”的法律性质

民事主体的法律关系是民事主体在参与社会经济活动中，通过民事法律规范调整深社会关系形成的权利义务关系。民事主体的权利义务的产生、发展、变更、消灭都要通过意思表示的才能形成。当事人的真实意图通常通过其行为体现出来。从意思表示的外观看，民间借贷中房屋买卖合同是为借款合同的履行提供担保，担保的是债权，是债的担保；但从当事人的真实意图出发，债权人与债务人通过签订房屋买卖合同为借款提供担保，债务如期清偿，债权债务消灭，房屋买卖合同没有履行的必要；债务到期未清偿，债权人（担保权人）就房屋享有以拍卖所得的价款清偿债权的权利。“让与担保”发生法律效力的链条为：合法有效的债权—签订“让与担保合同”—债权到期未清偿—以房屋价值清偿债务—债权债务消灭。从担保实现的顺序可知，债务到期未清偿，债权人债权得以实现是商品房买卖合同的标的物，将标的物进行拍卖后，就所得价款进行偿还，故“让与担保”本质上是物的担保，是房屋买卖合同标的物所有权的担保，是物保非债权担保。与传统的抵押、质押、留置权相比，让与担保并无符合法定担保方式的权利外观，未办理抵押登记、也不是用债权提供担保，债权人也未将房屋买卖合同的标的物进行留置，所以其属于物保中的一种非典型担保形式。

（二）“让与担保”的法律特征

民法典将担保合同的外延扩大到了具有担保功能的合同，只要法律行政法规财产（权利）均可以设立抵押权，“让与担保”作为担保，事实上具有担保功能，法律已经承认其地位，那么作为担保合同，其与抵押、质押、留置等法律特征是一致的，具有担保合同的法律特征的同时也有自己的特征。

1.非典型担保物权。“让与担保”具有两种法律属性，分别为“让与”和“担保”，因其有上述两重属性，很难区分其是物的担保还是债的担保，其担保的是债权，但是担保标的物为物权。债权人与债务人签订让与担保合同后同时又是担保权人和担保人，双方通过约定并转移或以担保标的物的物权为借款进行担保，只要债务不履行，约定的条件成就，债权人（担保权人）就可以依照担保合同主张权利，就担保标的物的物权以合适的方式清偿债权。双方并非依据买卖合同的借款进行担保，是就买卖合同的标的物进行的担保，故“让与担保”属于物的担保，不属于债的担保，因法律行政法规对其没有明文规定，鉴于其是新类型的去哪里，故将以此作为担保的权利称为非典型担保。

2.从属性。“让与担保”合同是在债权人与债务人合法有效的债权债务关系的基础上成立的担保关系，是担保主合同债权的从合同。主合同无效，“让与担保”合同当然无效，其存在必须以借款主合同为前提，主合同因债务清偿消灭，“让与担保”合同也因主合同的消灭而消灭。只有债务履行期届满债务人不清偿的债务的，“让与担保”合同作为从合同才发生法律效力。审判实践中，当事人以“让与担保”合同主张权利的，如以履行房屋买卖合同向人民法院提起诉讼的，根据民间借贷司法解释第二十三体的规定，因担保合同的从属性，应当驳回其起诉。

3.“让与担保”合同的当事人是借款主合同的债权人以及债务人或者第三人。借款合同的出借人同时是“让与担保”合同的担保权人，借款人是“让与担保”合同的担保人。在目前审判实务中，发生“让与担保”合同关系的，当事人主要为主合同的当事人，而非第三人。但是随着经济的发展，法律制度的不断的完善，第三人极有可能成为“让与担保”合同的当事人，同时也不能否定第三人作为“让与担保”合同当事人的法律效力。

（三）“让与担保”的效力

合同自由、意思自由是合同法的基本原则，审判实践中的新类型担保，无论是否涉及物权的设立、变动，无论是有名合同还是无名合同，主要不违法法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合同效力应当被认可。“让与担保”合同的物权效力则根据物权变动公示原则进行区分处理。

1.让与担保的合同效力。让与担保作为无名合同，不要轻易否定其作为担保功能合同的效力，尤其是特别注意传统民法中关于通谋虚伪意思表示、违反物权法定原则及禁止流押（质）等规定的适用。理论界主要争议在“让与担保”的合同效力问题，主要有两种不同的观点：从当事人真实的意思表示出发，签订房屋买卖合同是为了担保民间借贷，名为买卖实为借贷，根据《民法典》第一百四十六条第一款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的法律行为无效”的规定，房屋买卖合同因其并非双方当事人真实的意思表示，系虚假的意思表示而无效。第二种观点认为，“让与担保”合同本身系双方当事人的真实意思表示，只要合同本身不存在违反法律行政法规的强制性规定的情形，应依法认定其有效。笔者认为：债权人（担保权人）与债务人或第三人（担保人）之间关于房屋买卖的意思表示并非双方的真实意思表示，属于虚假的意思表示，对双方不具有法律约束力。但是，债权人（担保权人）与债务人或第三人（担保人）双方之间隐藏的、以形式上转让所有权的方式设定担保的意思表示并不当然无效，应根据合同法的相关规定认定其效力。债务人与债权人订立合同，约定由债务人将其特定财产形式上转移至债权人名下，作为债务人履行债务之担保，债务清偿后，债权人将该特定财产之所有权返还给债务人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对特定财产进行拍卖、变卖、折价以偿还债权的，应当认定合同有效。在让与担保法律关系中，既存在设立让与担保的合同行为，一般表现为让渡担保物所有权的合同行为，如股权转让协议、房屋买卖合同等，亦存在转移担保物所有权的物权行为。《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第三条规定，依法认定新类型担保的法律效力，扩宽中小微企业的融资担保方式。除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权规定的，还应当依法认定其物权效力。就设立让与担保合同行为的法律效力而言，让与担保虽非法律规定的有名担保，但现行法律并未明确规定禁止该类型担保方式，且其亦属在法理以及司法实践中得到广泛确认的非典型担保。故在让与担保合同本身不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形下，依契约自由原则以及原因行为与物权变动行为相区分原则，应予承认设立让与担保的合同效力。对于无名合同可以参照最类似的有名合同的相关规定进行处理。

2.“让与担保”的物权效力。物权效力主要是指对第三人的对抗性和优先性，能否对抗和优先其他权利人就担保的标的物进行优先受偿，即排他性。债权人的享有受偿权的前提是进行了担保的公示，即办理相关登记手续。就转移担保物所有权的物权行为而言，债权人与债务人双方虽因缺乏让渡担保物所有权的真实合意，债权人不得基此主张享有担保物的所有权。但若担保物已经实际交付予债权人或担保物已经变更登记至债权人名下，完成了财产权利变动公示，则根据“举重以明轻”的解释规则，否认债权人的所有权人地位，有限度承认让与担保的担保物权效力，支持债权人关于将担保物拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿的权利，既系对当事人意思自治的尊重，亦未对债务人之其他债权人利益造成损害，体现了衡平双方利益的让与担保合同的核心价值。

民间借贷司法解释第二十三条，仅签订房屋买卖合同，未将房屋买卖合同的标的物转移至债权人名下或者办理了商品房备案、预告登记等。笔者认为，上述行为不产生物权效力，那么同时也就不具有对抗效力和优先性，在担保标的物上存在法定的担保物权时，就标的物拍卖的价款不能与法定担保物权人同时享有优先受偿权。理由是：房屋买卖合同债权人与债务人通过订立协议的方式设定的担保，该协议的真实目的是担保，揭开房屋买卖合同的外衣，其真实意图的担保协议违反法律行政法规的强制性规定，应当别认定为合法有效。但物权效力还是要遵循法律的规定，因抵押权并未进行公示，故不产生物权效力。但根据区分原则，债权人（担保权人）可以参照关于担保物权的有关规定对标的物进行拍卖偿还其债权。

结 语

综上，民间借贷司法解释对审理该类案件提供了方向，解决了司法实践中的部分争议问题，对于统一裁判尺度、化解民间借贷纠纷具有重要意义。但具体到民间借贷个案的审理中，仍需要明晰该条的法理，并结合个案的具体情况，具体问题具体分析，从双方当事人的意思表示出发，综合判断签订买卖合同的目的，厘清双方之间形成的基本法律关系，从而维护当事人的合法权益。

[1] 2020年《民间借贷司法解释》第二十三条规定“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。”


[2]《民法典》第三百八十八条的规定是“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

[3]《民法典》第四百零一条的规定是“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”

[4] 案情简介：嘉和泰公司向朱俊芳借款，为保证借款的履行，双方签订了商品房买卖合同为借款提供担保，并约定嘉和泰公司到期不能还款，朱俊芳有权就商品房买卖合同的标的物抵偿借款，并办理了备案登记，借款到期，嘉和泰公司未履行借款。

[5] 案情简介：基本案件事实同朱俊芳案。

[6] 最高人民法院（2017）最高法民申2319号民事裁定书

[7] 最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书

[8] 四川省宜宾市中级人民法院（2020）川15民终1125号民事判决书

[9] 四川省内江市市中区人民法院（2017）川1002民初1084号民事判决书

[10] 最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决书

[11] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用第71条

[12] 杨立新：后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权[J]. 中国法学. 2013年第3期

[13] 最高人民法院（2015）民一终字第180号